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《人律评论》总第33辑目录BOB

时间:2023-04-16 09:15:58

 

  BOB体育app内容提要:随着“拉德布鲁赫公式”这一概念的引入,我国学术界对于德国乃至整个欧洲在第二次世界大战之后的法学思想流变产生了越来越多的兴趣。但是,与我国经历的思想潮流相似,这场德国的法学也存在多个面向,有自身的时代背景、发展阶段和特定的局限性。而时至今日,越来越多的德国学者开始摆脱旧有“政治正确”的束缚重新检讨这一历史进程,并开拓出了全新的视野。例如,20世纪末东欧剧变之后的柏林墙枪击案,很多学者认为,这是德国法院适用拉德布鲁赫公式的典型事例,事实上这种看法和实务判决有着不小的偏差。该文主要内容分为两个部分,一是厘清在“自然法复兴”之前的德国法学界究竟发生了什么样的变化;二是“自然法复兴”这一思潮自身的发展和影响。

  内容提要:“习惯国际法”是法律概念,不是社会现象。16世纪后“万民法”曾指向“各民族共同习惯”,“习惯”以“万民法”为载体进入早期国际法,但古典国际法仅将“习惯”视为一种社会事实,不符合自然法的“习惯”即被严格摒弃。19世纪后实证主义成为法学研究主流,主权同意的具体形式被“类比”国内法称为“实在国际法”,“习惯”被认为是主权默示同意的形式。“习惯国际法”概念出现,是法理论上类推的产物,同时附带合法性自我证成,而非研究国家间交往现象得出的社会科学结论。“习惯国际法”是思辨的历史中产生的抽象概念,不是对历史的思辨中进行的概念抽象;这只是国际法学为国际司法过程创造的裁决规则,不是国家在国际社会中真实形成的行为规则。

  内容提要:自然法思想具有两种历史维度:法与自然的区分以及普遍主义和世界城邦的观念,两者均源于古希腊。法与自然的区分源自古希腊的礼法与自然的二元区分。这一区分在神话叙事中已见端倪,米利都的自然哲学家与赫拉克利特将其发展为统一的观念,这种统一观念又被悲剧作家所打破,并在智术师的思想中彻底分裂。苏格拉底的哲学上的爱欲思想则在礼法与自然之间作了弥合并建立了两者之间的新关系。而古希腊的政治上的爱欲思想则促使家庭联合为城邦,城邦发展为帝国,帝国再进一步发展为普遍主义与世界城邦的观念,并最终与前一个维度结合,共同形成了自然法思想的基础。

  内容提要:攻击型紧急避险的正当化根据源自公共法权对于个体法权的约束,意在体现对所有个体的平等尊重。部分义务冲突与紧急避险情境中的生命数量衡量能够基于平等尊重而证成。在竞争性生命冲突中,无辜第三人的死亡是救助更多人的代价而非手段,此时数量衡量符合平等尊重的要求,能够被正当化。而将无辜第三人的死亡作为拯救更多人手段的避险行为侵犯了个体自治,彻底贬损了人性尊严,因而不可能被正当化。

  内容提要:人工智能技术的迭代发展对现有法律制度的冲击越来越大。现有学说大多从法律规制层面分析人工智能法律主体资格的实质,但这一研究路径很难形成有效的理论支撑。本文从人工智能的运行机理入手,从技术源头揭示其基本属性:运算能力、交互功能、按照预设规则运行、自主学习并独立运行。研究通过对比指出,现阶段的所谓人工智能技术仍处于准人工智能阶段,现有技术往往只具备上述基本属性的前3个特征,并不具有自主能力,BOB进而从人本主义出发,对目前人工智能的法律主体问题加以分析,并结合人工智能持续高速发展的现实,重点关注数据产权定性、数据使用规则、人工智能研发规范引导几方面的法律规制。

  内容提要:自1877年起,前往巴黎在自由政治学院留学的中国学生便不绝如缕。毕业后,他们大多回国投身祖国法政事业,自由政治学院所传授的法学思想因此也成为我国法制近代化与现代法学形成中不可忽视的知识来源。自由政治学院的建立宗旨是为第三共和国培养具有自由民主精神的专业政治家和行政精英,其教学安排也要求学生思考如何用进步思想和实用主义精神改造法律的教条。它与在旧时代培养统治精英的法学院竞争定义法律与社会之关系的象征性权力。如果说传统的法学在世纪之交面对社会变迁挑战时希望通过不变的法律原则引导进步,那么自由政治学院的教育则希望学生视法律规范和法学技术为一种工具,也需要根据实际的需要不断变化。

  内容提要:衙蠹虽身份低贱,却执掌要务,他们因收取陋规、敲诈勒索为时人所恶。透过巴县档案中的一起衙蠹案件,我们可以管窥诉讼两造的话语类型,理解其中的博弈逻辑。BOB民众凭借国家制度的支持形成“制度性话语”,衙蠹则紧扣陋规的惯例性建构“惯例性话语”。这两种话语的博弈逻辑,乃是策略的对抗与权力的角逐。一波三折的博弈进程不仅彰显了两种话语间的巨大张力,还折射出制度运行背后国家权力、社会权力与地方行政权力之间交织拉锯的常态。这一个案也表明:制度的效力并非完全取决于位阶的高低,更与行政司法实践和行动者的策略谋划密不可分。

  内容提要:唐宋明清等古代法典中都规定了“犯时不知”律。首先,该律背后蕴含儒家法律文化中所特有的律贵原情的法理。该律是为了解决“犯时不知”之情与严格身份适用之法之间的情法冲突,在律贵原情的法理要求之下,通过原情立法,变通严格身份适用之法而创设。其次,该律的创设背后所依据的法理还有有常有变的法理。该律就是有常有变的法理在身份适用上的体现,其中与该律相对的严格身份适用之法是身份适用的常行法,而该律则是身份适用的权变法。相对严格身份适用之法,“犯时不知”律的独特价值在于灵活调整维护了儒家身份伦理秩序,这也是该律背后有常有变法理所达到的社会效果。

  内容提要:肇始于20世纪90年代中期的新刑罚学对西方监禁刑改革产生了广泛影响。相较专注惩罚与矫正的旧刑罚学,新刑罚学运用新语言对概念进行重新构建,强调运用新技术对监禁刑进行改革,把刑罚的目标定位在对整体犯罪风险进行管理、控制与预测上。新刑罚学对目标的新定位符合了理论与实践的发展逻辑,将监禁刑改革的新目标定位于再犯罪风险控制。为实现这一新目标,BOB可构建包括评估量表本土化机制以实现风险量化、人口监禁率控制机制以实现风险分流、监禁风险评估机制以实现风险分类。

  内容提要:借鉴金融监管的穿透式监管理念,穿透式审判思维正成为重要的司法理念。穿透式审判思维既有长期的司法实践基础,又在新形势下发展出新的内涵。将穿透式审判思维运用到资产管理类金融消费者纠纷案件的审理中,可以从横向穿透和纵向穿透两个角度构建立体化的穿透式审查模式,并通过建立以合同效力审查为中心、以利益衡量为辅助的裁判规则体系,为金融消费者权益保护提供司法支持。

  内容提要:最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第4条至第15条构建了银行卡盗刷的三层责任分配。在第一层责任分配,针对伪卡盗刷与网络盗刷,发卡行均应先行偿付,不存在完全免责说的适用余地。相对应,持卡人可以主张资金偿还请求权以及损害赔偿请求权。持卡人就资金偿还请求权,仅需要提出初步证据,并就损害赔偿请求权承担证明责任。发卡行就授权支付承担证明责任。在第二层责任分配,发卡行可基于持卡人违反附随义务主张损害赔偿,以实现责任分担,但应该参考《电子商务法》第57条第2款后句关于非授权支付的主旨,抬高持卡人的过错标准至重大过失。发卡行的损害赔偿请求权范围受到与有过失、违反减损规则之限定。在第三层责任分配,发卡行对收单行或特约商户享有追偿权,但是,需顾及委托人损害赔偿请求权与不当得利返还请求权二者的适用。发卡行、支付机构等主体对盗刷人的追偿权,应属于侵权损害赔偿请求权。

  内容提要:原《侵权责任法》制定以前,一些单行法中就已经存在大量有关高度危险责任抗辩事由的规定,原《侵权责任法》在吸收借鉴单行法中有关高度危险责任规定的基础上制定了“高度危险责任”一章,《民法典》侵权责任编第八章“高度危险责任”基本继承了原《侵权责任法》的规定。《民法典》总则编第八章“民事责任”与侵权责任编第一章“一般规定”规定了8项一般性抗辩事由。在现行法律体系下,高度危险责任的抗辩事由存在适用上的冲突问题,侵权责任编和单行法存在冲突时应优先适用侵权责任编的规定,除高度危险责任的一般条款外,一般性抗辩事由不能适用于侵权责任编第八章,侵权责任编第八章确立了“危险程度越大,抗辩可能性越小”的价值构造,其内部存在层次分明的责任体系,应以侵权责任编第八章的规定作为高度危险责任抗辩事由的适用准则。

  内容提要:为化解法律规范冲突,《立法法》从三大冲突处理规则和裁决制度两方面构建了冲突解决机制。然而,该机制在司法实践中遭遇挑战:适用冲突处理规则可能导致裁判结果不具有可接受性;裁决制度从未实际操作过形同虚设。方法论视域下,不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突导致隐藏的漏洞产生,无冲突处理规则可适用的法律规范冲突导致冲突漏洞产生。对于该等法律漏洞应当运用利益衡量方法予以填补,具体到行政审判过程中:首先,仅在限定的规范冲突场合谨慎启动该方法;其次,准确提取相冲突的法律规范旨在维护的行政相对人、行政机关及社会公众的利益;最后,探寻立法中的利益衡量结果、遵循行政法基本原则,充分论证衡量过程,为衡量结果提供正当化的理由。

  内容提要:随着数字经济向纵深发展,数据作为一种新型生产要素,成为数字“守门人”的核心资产。对于数据市场化与产业化过程中出现的数据竞争与垄断的治理问题,既有的反垄断分析框架需进一步调整适用。考虑到互联网经济网络效应、锁定规律、双边市场等特性,对于交易型与非交易型双边市场宜采用不同的相关市场界定方法;“守门人”市场支配地位的认定应综合考虑平台经营者对数据的市占率及控制能力、财力和技术条件、同业竞争者的进入壁垒等因素;“滥用行为”界定规则应以遵循传统路径为原则,辅之以直接证据法作为补充。确保“守门人”及其现时竞争者、新进入者、潜在进入者都享有利用大数据进行创新的机会,促进大数据产业有序竞争。

  内容提要:在积极刑法观的指引下,新罪,尤其是轻罪不断增设,在此背景下,犯罪附随后果蕴含的风险不断加剧。具体而言,增设新罪背景下犯罪附随后果的风险源于行政处罚带来的权利限制、信用惩戒导致的信誉降低、犯罪记录形成的负面印象,并在处遇措施无序、网络时代到来、信用机制失灵等因素的影响下致使犯罪附随后果过于严苛、趋向弥散、难以消解,犯罪附随后果的风险由此生成。化解犯罪附随后果的风险,得从恪守人权保障原则、谨慎对待后果增设、明晰措施适用限度三方面入手对规范的犯罪附随后果进行调整。与此同时,想要通过对规范的犯罪附随后果与非规范的犯罪附随后果进行整体改造进而防范犯罪附随后果的风险,则需要将规范的犯罪附随后果纳入刑事法治范畴、使社会自治力量介入完善社会信用体系、让群体对立减轻接纳复归社会的有犯罪记录人员,从而在国家、社会、BOB个人三个层面形成合力,完善社会主体间的信任机制,实现犯罪的有效治理。

  《人律评论》是在中国人民大学法学院支持下,由法学院学生自主创办、独立编辑并公开出版发行的学术刊物。BOB《人律评论》于2000年创刊,2009年5月份已由法律出版社出版第七辑。《人律评论》将设明德讲堂、专题研究、法学争鸣、法学译文、实证研究(包括判解研究和调研报告)、博文选摘等栏目。

  长期以来,《人律评论》的历届编委都本着不拘一格的用稿精神,秉承一丝不苟的工作态度,坚持独立、自主、自律、自尊的学术原则,一切活动惟学术是尚,致力于发掘登载学术性、前沿性、创见性、思想性的高质量作品,这也为《人律评论》赢得了良好的学术声誉。

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