BOB体育【来源】北宝法学期刊库《当代法学》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：遗嘱设立居住权与《民法典》物权编、继承编、婚姻家庭编有千丝万缕的联系，具有体系解释的必要性。遗嘱设立居住权的性质是遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托三种处分遗产形式之外的独立方式；遗嘱设立居住权以遗嘱人对房屋享有所有权为必要前提，夫妻双方共同所有的房屋有一方不同意设立居住权的，应请求法院对房屋进行共有财产的分割，但在婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋不在此限；遗嘱设立居住权不限于书面形式，限制行为能力人以遗嘱设立居住权的，只要与其年龄、智力、精神健康状况相适应，均为有效；遗嘱设立居住权为双方法律行为，自遗嘱相对人作出接受居住权意思表示时同时发生债权效力与物权效力，未登记不得对抗善意第三人。

　　目次 一、遗嘱设立居住权的必要前提 二、遗嘱设立居住权的形式要件与有效要件 三、遗嘱设立居住权的效力 结语

　　《民法典》将居住权确立为独立的用益物权，并规定合同与遗嘱两种设立方式。以合同方式设立居住权的，居住权的具体内容、发生效力的时间以及终止的条件均由双方协商确定，且除房屋所有权人为自己设立居住权外，居住权设立人通常须自己承受居住权的负担，对居住权的行使负有容忍义务；而以遗嘱方式设立居住权不同，居住权的具体内容以及终止的条件等均由遗嘱人一人独自确定，相对人只有接受与否的能力，无商榷的资格，且遗嘱人在为居住权人设立权利的同时，为继承人设立了承受居住权的负担，容忍居住权人行使居住权的义务。可见，居住权因设立方式不同而潜藏着诸多玄机。《民法典》第371条仅粗略地规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，究竟可以适用本章哪些规定，就关乎各方当事人切身利益的重大问题与《民法典》物权编、继承编，甚至婚姻家庭编发生怎样的体系性关联等，均未有明文。因此，急需要对遗嘱设立的居住权予以体系性阐释，以便《民法典》居住权的规定在审判实践中得以更好地适用。

　　遗嘱设立居住权是遗嘱人以遗嘱方式处分遗产的行为，其前提要件是遗嘱人对房屋享有所有权，对他人所有的房屋，遗嘱人不能设立居住权。房屋属于夫妻共有财产的，夫妻双方享有平等的处理权。尽管夫妻一方因为家事代理权可以对共有财产实施一定的法律行为，但在夫妻共同财产上设立他物权，应由夫妻双方共同决定，任何人不得独断专行。若夫妻未在共有的房屋上形成以遗嘱为他人设立居住权共同意思，则遗嘱人仅就自己所有的部分有权为他人设立居住权，此与遗嘱继承不无区别。有所区别的是，遗嘱继承中，遗嘱人以遗嘱处分的财产权利多为价值形态的权利（如银行存款、债权等），或者兼具价值形态与利用形态的财产权利（如房屋所有权等）。因此，被继承人设立遗嘱时，通常无需对共有财产进行分割，继承开始时分割共有财产即可，只要被继承人以遗嘱处分的财产在分割后归自己所有的价值范围内，遗嘱便是有效的。而遗嘱设立居住权不同，居住权是单纯的利用形态的财产权利，非价值形态的权利，按照《民法典》第367条的规定，在约定居住权的书面合同中应当包括住宅的位置、居住的条件和要求等内容。这就意味着居住权的客体必须是特定的和确定的。夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权必须先行对房屋进行分割，分割的意义不在于共有人所持财产的价值，而在于财产权利所及“物”的特定性与确定性，以便在设立居住权的遗嘱中确定住宅的位置，居住的条件和要求等必要内容。即便夫妻一方对房屋的共有为按份共有也概莫能外。因为按份共有的本质特征是基于“份额”对共有物享有权利、承担义务。“份额是抽象的，是共有人对共有物的所有权在量上应当享有的部分，份额不局限于共有物的特定部分，而是抽象地存在于共有物任何微小的部分，及于共有物的全部。”将共有的份额落实于共有物的特定部分唯有共有财产分割。因此，无论夫妻对房屋的共有是共同共有抑或按份共有，分割共有房屋是夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权的必要前提。

　　这里将可能引发如下问题：其一，以遗嘱设立居住权可否成为分割共有房屋的重大事由？双方不能就分割共有房屋达成一致意见，将如何处理？其二，对于婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋，继承或受赠房屋的一方欲以遗嘱为他人设立居住权，是否需要对共有房屋进行分割？对方可否对继承、受赠的房屋以遗嘱为他人设立居住权？诸如此类的问题需要我们结合《民法典》物权编、婚姻家庭编等的规范予以体系性的规范阐释。

　　依据《民法典》第303条的规定，房屋为夫妻共同共有的，无论夫妻有否“不得分割共有财产”的约定，均须在有重大理由时方可请求分割；房屋为夫妻按份所有的，则夫妻可否随时请求分割，取决于有否“不得分割共有财产”约定。有约定的，须有重大理由；没有约定或约定不明的，无需重大理由。在现实生活中，鲜有夫妻约定共有房屋不得分割或可随时分割，共有房屋分割与否的约定不是生活中的常态，即便是约定财产分别所有的夫妻，对它们投资购得的房屋，也不会有“不得分割共有财产”的书面约定，甚至口头约定，但夫妻共同生活、繁衍后代、养育子女行为本身表明，他们具有“不得分割共有财产”的内心共同意思。这种内心意志在行动上的表达，可理解为《民法典》第135条法律行为的“其他形式”，应当发生“不得分割共有财产”约定的法律效力——夫妻不可以随时请求分割共有财产，须具有重大理由方可请求分割。由此，就夫妻共有的房屋而言，无论是按份共有，抑或共同共有，分割共有财产均须有重大理由。关于“重大理由”为何，《民法典》未予明文。有学者认为，“重大事由是指出现了仍需要保持共有关系但需要分割财产的事由，而且若不分割将对共有人显失公平或对共有物使用效率有重大影响。”还有学者认为，重大事由“是指分割共有物对于共有人具有重要的法律上和生活上的利益，若不分割共有物会严重损害某一或某一些共有人的利益。”夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权应当属于学者所称的分割共有房屋的“重大理由”。首先，以遗嘱为他人设立居住权不属于“共有的基础丧失”的范畴。夫妻之间“共有的基础丧失”通常指婚姻关系终止。不否认遗嘱于遗嘱人死亡时发生效力，但为他人设立居住权的遗嘱是遗嘱人生前作出的意思表示，且遗嘱人设立遗嘱时仍有保持、维护夫妻关系的内心意愿，甚至为他人设立居住权的目的是为了确保配偶继承权的实现，因此，以遗嘱为他人设立居住权属于“保持共有关系但需要分割财产的事由”，而不属于“共有的基础丧失”范畴；其次，以遗嘱为他人设立居住权确有必要进行共有房屋的分割。遗嘱设立居住权旨在赋予与被继承人有特定亲缘关系的法定继承人，或法定继承人以外的人对房屋利用的权利，使他们住有所居、老有所养，同时最大限度地满足被继承人遗产流向的心愿。居住权一经发生效力，在同一房屋之上即存在居住权人利用形态的居住权和继承人因继承而得之所有权。尽管两项权利的并存与一物一权原理不相冲突，但居住权的存在不仅是继承人的负担，而且是享有所有权的配偶另一方的负担。尤其是房屋有大小之别、好坏之分，未经分割即擅自以某房屋为他人设立居住权，将严重影响夫妻另一方的利益，由此可能引发居住权人与配偶另一方的利益冲突，对房屋的利用以及使用效率产生恶劣影响。只有进行分割方有利于平等保护各方权利主体的合法利益，并充分发挥房屋的使用效率。因此，夫妻一方欲以遗嘱为他人设立居住权可以被认定为《民法典》第303条的“重大事由”，夫妻双方任何一方均享有共有房屋分割请求权。

　　就遗嘱设立居住权的必要前提而言，不仅包含共有关系的终结，更牵涉共有关系终结后财产的特定性与确定性，而确定共有财产中具体财产的实际归属，尚需共有人协商一致，不能协商一致的BOB，由法院裁决。按照《民法典》第1066条的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方向法院请求分割共有财产的，必须符合两种情形：其一，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；其二，一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。易言之，法院裁决分割共有财产的事由是法定的。在规范的现有体系下，本文认为，夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权，需要分割共有房屋的，唯有类推适用《民法典》第1066条第（二）项的规定。

　　现代民法不禁止类推适用已为公理，只是类推适用与扩张解释不同，需要具备必要的前提条件。法律未规定之系争案件与法律规定的案型具有“类似性”不仅是确认漏洞的前提，还是类推适用的核心要件。本文认为，夫妻一方以遗嘱设立居住权，通常为对自己有养育之恩，或者需要自己扶养的具有亲缘关系的人而设立，例如，父母双亡或丧失劳动能力，姐弟二人相依为命。弟弟成年后小有功成，病重之际欲将自己房屋的一部分为姐姐设立居住权，以改善姐姐晚年生活，或者姐姐欲以遗嘱为尚未成年或尚未有独立生活能力的弟弟设立居住权，以确保弟弟住有居所。但配偶另一方不同意设立居住权。此类系争事实与《民法典》第1066条第（二）项具有相同的思想基础，并具有相同的利益诉求：一方有强烈的履行自己法定义务、道德义务的欲望，而配偶另一方持反对意见，由此而有分割共有财产的利益诉求。可以满足任何一种学说关于“类似性”认定的要求。类推适用该条规定，有利于实现法律适用中“相类似案件相同处理”的平等原则。

　　按照《民法典》第1062条、第1063条的规定，夫妻关系存续期间，一方继承或受赠的财产，遗嘱或合同确定只归一方所有的，为一方单独所有；遗嘱或合同未确定只归一方所有，或者确定归夫妻双方共有所有的，为夫妻共同所有。在现实生活中，婚姻关系存续期间继承或受赠的主要财产通常是房屋BOB。而且，遗嘱或合同通常不对该财产的归属作明确的约定。毫无疑问，确定财产只归一方单独所有是被继承人或赠与人普遍的内心真意，但碍于情面或者怕影响感情，不好直接确定只归一方单独所有，因此，继承或受赠的房屋归夫妻共同所有尽管不能说是现实生活中的常态，但至少不会是个案。因为只要未有遗嘱或合同确定只归一方所有，即为双方共同所有。那么，作为继承人或受赠人的夫妻一方，在该共同所有的房屋上为自己的亲缘关系人设立居住权，且与对方未达成共识时，是否需要先行对共同所有的房屋进行分割？非继承或受赠财产的一方可否以该房屋为自己的亲缘关系人设立居住权？

　　关于婚姻存续期间夫妻一方继承、受赠的财产，我国所采的立法态度是，未确定只归一方所有的，归双方共同所有。此逻辑曾被质疑为“立法强行改变赠与、继承的效果，有违权利人意思表示”，但立法者认为继承、受赠的财产归夫妻个人所有与共同财产制精神相悖，“共同财产制关注的更多的是家庭、是夫妻共同组成的生活共同体，而不是个人。在这一制度下，夫妻一方经法定继承或遗嘱继承的财产，同个人的工资收入、知识产权收益一样，都是满足婚姻共同体存在的必要财产。”

　　本文认为，夫妻对继承、受赠财产的共同所有不能完全等同于对工资收入的共同所有。工资收入是双方依靠自己的劳动和努力获得的，即便双方收入因技能不同而有高低、多寡之分，但双方共同生活，在家庭同劳动、同甘共苦，生活上相互呵护、感情上相互慰藉，对于家庭共有财产具有创造性贡献，因此，对此财产双方享有绝对平等的管理、处分的权利，以强化家庭共同体利益以及夫妻在家庭财产关系上的平等主体地位，并以法律赋予的平等主体地位救济家庭实际生活中地位不平等给弱势一方可能造成的伤害。但继承、受赠的财产不同，夫妻双方均没有实质的创造性贡献，之所以获得得益于夫妻一方与财产本源主体的亲缘关系，与夫妻另一方没有任何关系，甚至与婚姻都没有任何关系。子女大学毕业在大城市就业，父母倾其所有为子女购买住房，子女的婚姻充其量加快购房的进程，而与购房与否的决定无关。因此，这项财产实际上是情感、亲缘的产物，从产生那一天开始就带有强烈的感情、亲缘色彩，法的道德性应在于对这种浓烈的感情予以爱护，对饱含感情的财产本源主体的自由意志予以尊重，对建立在亲缘关系基础之上的财产权利予以特殊对待。当法律为了维护婚姻共同体稳定，并最大限度地满足夫妻生活共同体存在所需之必要条件，认定继承、受赠的财产为夫妻共同所有时，切不可忽视此项财产权利的特殊性及法律应有的道德性。对于夫妻一方或另一方在此房屋上以遗嘱为自己的亲缘关系人设立居住权的处分权而言，法律应当以财产上注入的感彩及亲缘关系人的内心意志为砝码加重继承、受赠财产的夫妻一方处分权的份量，肯定其强势意义的处分权，并以法律赋予的看似不平等的强势意义处分权矫正家庭生活中实际地位的不平等、达到主体地位的终极平等，以实现法的自由价值与平等价值。鉴于此，对上面的问题将予以如下回答：其一，继承或受赠房屋的夫妻一方以遗嘱为其亲缘关系人，尤其是为房屋赠与人设立居住权时，应当告知夫妻另一方，并听取其建议。夫妻另一方不同意的，不影响遗嘱的效力，因此，无需先行进行共有财产的分割；其二，非继承或受赠房屋的夫妻一方不得以遗嘱为自己亲缘关系人设立居住权，继承或受赠房屋的夫妻一方同意的，不在此限。在此不妨以电视剧《安家》的事例释之：闫老夫妇在上海经营包子铺十几年，辛苦、勤俭积攒300万，为儿子买了一套住房，闫老夫妇以为终于可以一家团圆，享受天伦之乐，却被生活中强势的儿媳拒之门外，这样的情境在当下并不少见。倘若闫老夫妇的儿子于其病重之际，终于无法忍受几十年内心愧疚的煎熬，以遗嘱为自己的父母设立居住权，即便生活中一直处于强势地位的儿媳反对，遗嘱仍然有效，不必以分割共有财产为必要前提。相反，将闫老夫妇拒之门外的儿媳欲以房屋为自己的母亲设立居住权，则必须经得儿子的同意。经儿子同意，以遗嘱设立居住权，属于双方共同行使处分权，分割共有财产不再是遗嘱设立居住权的必要前提。

　　《民法典》第367条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式，并且在书面形式中明确住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限等重要内容。《民法典》继承编又规定遗嘱的形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱等六种形式。有学者认为，鉴于《民法典》第371条的规定，遗嘱设立居住权应当满足书面形式的要求。自书遗嘱、公证遗嘱、打印遗嘱自不待言，代书遗嘱尽管不是遗嘱人本人所为，但该遗嘱是按照遗嘱人的口述完成的，且有遗嘱人与见证人的签字，满足了书面形式的要求；录音录像遗嘱是“有形地表现所载内容的形式”，符合《民法典》第469条第2款的规定，属于书面形式的范畴。口头遗嘱显然不能满足书面形式，不能设立居住权。本文认为，以第371条的“参照适用”为由将口头遗嘱设立居住权排除在外，过于僵化和教条。司法实践中确有口头遗嘱设立居住权的案件，法院判决否定居住权的效力，但并不是因为该居住权系由口头遗嘱设立，而是因为案件中的口头遗嘱被判定无效，进而导致口头遗嘱中设立的居住权相应丧失了效力。《民法典》第367条规定合同设立的居住权应当采用书面形式旨在通过书面形式强化的证据效力避免日后发生冲突。凡法律规定合同必须采用书面形式的，均为法律关系复杂，合同义务履行繁琐，或关涉当事人重大利益的合同，书面形式有助于证明错综复杂的合同关系，避免因举证困难或欺诈而引发冲突。居住权是所有权的重要负担，不仅影响所有权人对自己房屋的利用，还影响房屋的销售价值，且标的物为不动产，属于关涉当事人重大利益需要采用书面形式的范畴BOB。但切不可因此而否认口头遗嘱可以设立居住权。第一，口头遗嘱并不乏证据效力。依据《民法典》第1139条和第1140条的规定，口头遗嘱须有两个以上与继承人、受赠人没有任何利害关系的有行为能力的人作为见证人，见证人的证明完全可以弥补书面形式缺失的证据不足；第二，居住权虽然关涉当事人的重大利益，但是法律关系并不复杂，核心内容是住宅的位置和居住权的期限，其余的问题均可以交由法律解决，口头表达完全不会影响意思表示的完整性与真实性；第三，《民法典》规定的口头遗嘱仅允许遗嘱人危急情况下使用，以确保遗嘱人危急情况下对自己遗产的最终处分，最大限度地尊重遗嘱人关于遗产归属的自由意志，避免遗嘱人的终身遗憾。居住权的设立，是遗嘱人整体遗产处分的重要组成部分，且关涉遗产处分的合理与家庭关系的和谐，如果以第371条的“参照适用”为由将口头遗嘱设立居住权排除在外，将使遗嘱人合理安排自己遗产的自由意志不能实现，给遗嘱人造成终生遗憾。第四，纵观各国法律，从来都不缺乏弥补书面欠缺的补救方法。例如，在美国，《反欺诈法》规定土地买卖等合同的书面形式是合同强制效力的重要因素，合同欠缺书面形式的，即便当事人意思表示一致，且合同具有对价支持，仍不具有法律上的强制执行效力。但一些州规定，卖方将土地交付买方实际占有可以使口头的买卖合同具有强制效力；大多数州认为买方实际占有土地尚不足以补救书面形式的不足，尚需要买方基于对土地买卖合同的信赖对土地实施永久性改良措施。诸如此类补救方式的意义无非是取代书面形式证明买卖合同的存在及买卖合同的内容，同时保护当事人的合理信赖。我国《民法典》第490条规定当事人的实际履行可以补救书面形式的欠缺。对于口头遗嘱，见证人的见证实际上也是书面形式欠缺的补救措施。就一般合同和遗嘱而言，均允许以当事人履行或见证人见证方式对书面形式的缺失予以补救，遗嘱设立居住权当然也可以通过补救措施弥补书面形式的不足。补救的方法可以参照适用《民法典》第1138条的规定。

　　综上，《民法典》第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的“有关规定”，但不是“全部规定”，关于遗嘱设立居住权的形式，不必严格适用《民法典》第367条的规定。合同设立居住权与遗嘱设立居住权虽均为意定居住权，但毕竟是两种截然不同的设立方式，应当允许保持各自的特殊性。保持各自的特殊性，应当从尊重《民法典》继承编关于遗嘱形式的规定开始。

　　《民法典》第1143条的规定表达了有行为能力、意思表示真实等法律行为有效要件的体系逻辑的一致性，但在具体细节上保持了遗嘱的特殊性，诸如：受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效，而不是可撤销；限制行为能力人设立的遗嘱无效，至于遗嘱的内容是否与遗嘱人的年龄、智力、精神健康状况相适应则在所不问。这里的问题是，以遗嘱设立居住权是否依据《民法典》第1143条认定其效力。本文认为，就受欺诈或胁迫所立遗嘱而言，应当适用第1143条规定认定为无效。因为遗嘱人在作出遗嘱后死亡之前，对于已经作出的遗嘱随时可以撤回或变更，即便因受欺诈BOB、胁迫而使遗嘱违背其内心真意，完全不必借助撤销的救济手段阻止遗嘱的生效。而遗嘱人死亡之后本人无法亲自行使本应由自己行使的撤销权，认定遗嘱无效，方可保全遗嘱人处分遗产的愿望实现。但限制行为能力人所立遗嘱，则不应适用第1143条的规定，绝对认定为无效。

　　第一，适用第1143条绝对认定无效会导致裁判结果的不公平。意思能力是行为人独立、有效地实施民事法律行为的能力。判断行为人的意思能力，有形式审查与个案审查两种不同的认定模式。前者以年龄、法院的认定等形式标准对行为人的意思能力进行判断；后者以个案的综合因素考量行为人的意思能力。严格适用《民法典》第1143条，势必将设立居住权的遗嘱人行为能力的判断引向形式审查的认定模式。而涉及行为能力形式审查的，都会引发理论及审判实务中的争论和分歧：其一，何为形式审查的有效根据。有法院坚持法院经司法程序所做的宣告无行为能力人或限制行为能力的司法裁判是形式审查的唯一根据，只有医院的鉴定结论，未经法院的司法裁判程序，不能认定行为人在实施法律行为时欠缺行为能力；另有法院认为法院的宣告判决不是唯一的认定标准，当事人的有效证明也可以作为认定行为人行为能力欠缺的标准。其二，经过法院认定为限制行为能力，后恢复行为能力但未经法院撤销原宣告的，行为人设立的遗嘱是否有效？有观点认为，只要未经宣告为有完全民事行为能力，就不具有设立遗嘱的资格；另有观点认为，病愈后能够正确表达自己的意思，经审查其设立的遗嘱确实反映了本人的真实意思，应认定遗嘱有效。对于法律未作规定事项的观点分歧，与对法律条文的理解分歧一样，都是审判实务中同案不同判的认识论根源，如果坚持遗嘱设立居住权适用《民法典》第1143条的规定，在司法实务中，有完全行为能力的遗嘱人设立的居住权有被认定为无效的风险，行为能力欠缺的遗嘱人设立的居住权有被认定为有效的可能，裁判结果的公平与公正难以掌控。

　　第二，绝对认定无效将使遗嘱设立居住权与合同设立居住权难以保持逻辑一致性。《民法典》对合同设立居住权主体的行为能力未做特别严格限制，可以认为，关于主体的行为能力应当适用《民法典》的一般规定。依据《民法典》第19条至第22条的规定，无行为能力人不可以实施法律行为，限制行为能力人可以独立实施纯获利益的行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为。易言之，我国《民法典》对限制行为能力人签订合同的意思能力的判断采个案审查的认定模式。

　　就以合同设立居住权而言，限制行为能力人签订合同有否效力取决于设立居住权的行为与其年龄、智力、精神健康状况是否相适应。如果相适应，即应认定合同有效。关于如何判断行为与年龄、智力、精神健康状况相适应，我国司法实践一直采用结合行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神状态能否理解其行为、预见其行为的后果，以及行为标的数额等方面加以认定的个案审查的认定模式。限制行为能力人的年龄、智力、精神健康状况是否与个案相适应，不取决于法律行为的种类，而取决于个案具体情节及综合考量因素。既然限制行为能力人以合同设立居住权依个案审查决定合同的效力，遗嘱设立居住权也应当依据个案的具体情节和综合因素决定遗嘱的效力，不能盖然认定凡限制行为能力人以遗嘱设立的居住权绝对无效，否则，将导致规则体系内逻辑的矛盾与冲突。

　　第三，绝对认定无效会妨碍有相应行为能力的遗嘱人真实意志的实现。遗嘱人的民事行为能力始终是法律关注的重点，所有的考量几乎围绕着确保遗嘱人真实意志的实现为中心。德国、日本等民法不要求遗嘱人必须成年，《法国民法典》规定满16周岁的未成年人可以遗嘱处分其财产，但其处分的限度仅为法律许可成年人处分限度的半数。我国《民法典》要求遗嘱人具有完全行为能力，限制行为能力人不得为遗嘱。之所以采此审慎态度，源于立法者对遗嘱处分身后财产意义重大的考虑。本文认为，遗嘱虽为一生财产的终极处分，但毕竟是处分财产的单方法律行为，与双方法律行为的区别在于不存在双方当事人之间的利益博弈，不需要遗嘱人进行收益衡量、风险评估、责任预判等复杂的计算与判断，仅需具备自己与财产承继人之间亲疏远近关系的认识，而这种认识更多的是在一点一滴的生活中逐渐积累形成的强烈的情感倾向，是即便不具备完全行为能力也能表达的真实意思表示。因此我国《民法典》要求完全行为能力，颇有过于严苛之嫌。严苛的后果必然是有相应行为能力的遗嘱人的自由意志不能实现。若以这样严苛的规定强加于遗嘱设立居住权的效力认定，则抑制遗嘱人意志实现的后果会更加严重，因为遗嘱设立居住权不决定遗产的走向，其意义重大的程度不如遗嘱继承或遗赠，甚至对法定继承、遗嘱继承或遗赠所确定的遗产走向不发生任何妨碍，是一种相对温和的处分遗产的方式，不需要遗嘱人有确定遗产归属那么重要的审慎判断的能力，对遗嘱人行为能力的严格要求只会妨碍有能力设立遗嘱的人自己真实意志的实现。

　　第四，绝对认定无效将使《民法典》以人民为中心的立法思想难以实现。“民法典编纂，体现以人民为中心立法思想的一个制度亮点，就是居住权入法”。居住权的传统人役权属性不仅使无继承权的特定亲缘关系人得以住有所居、老有所养，且对于兼顾继承人与无继承权的亲缘关系人的利益，平衡二者之间利益冲突具有非常重要的现实意义。遗嘱人与兄弟姐妹的晚辈直系血亲或与父母的兄弟姐妹的关系虽然立法上不承认是近亲属关系，但是这种亲属之间在现实生活中不乏实际上的赡养或抚养关系；祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间以及兄弟姐妹之间虽然不是立法上的第一顺位继承人关系，但在父母离婚、父母进城打工的家庭中，或者在父母双亡、父母丧失抚养能力的家庭中存在着抚养关系。以居住权解决这种亲属关系人的生活保障不仅体现以人为本的思想，还是和谐、友善、文明价值的根本要求，也是习倡导的家风、家教建设的根本要求。17岁男孩病重之际以遗嘱为看护其长大，感情颇深的姨妈设立为期4年的居住权，如果以未满18岁所设立的遗嘱无效为由，拒绝承认姨妈的居住权，以人民为中心的立法理念将难以在《民法典》的具体实施中得以实现。

　　综上，遗嘱设立居住权严格适用《民法典》第1143条的规定确有诸多弊端，对于限制行为能力人以遗嘱设立居住权不可以绝对、当然认定为无效，法官应当结合遗嘱人的智力BOB、年龄、精神健康状况以及居住权的合理性与正当性予以价值判断，对于有效与无效进行理性认定。如此解释，还可以为《民法典》第35条“尊重被监护人的真实意愿”“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”等内容的实施奠定理论基础。

　　居住权作为《民法典》创设的新型用益物权决定了遗嘱设立的居住权既不同于常态下的遗嘱继承、遗赠，即身份属性的质的规定性远不足以决定居住权的本质属性，也不同于以私人财富管理为目的的遗产信托。本文认为，遗嘱设立居住权是独立于遗嘱继承、遗赠、遗产信托的一种以遗嘱处分遗产的新形态、新方式。有鉴于此，居住权人取得居住权不属于基于私法上的原因发生的物权变动，而应属于基于法律行为发生的物权变动，不能适用《民法典》第230条的规定，自继承开始时发生效力；而遗嘱设立的居住权与合同设立的居住权又有诸多根本性的区别，适用《民法典》第368条又似乎颇有不妥。为此，遗嘱设立居住权的债权效力与物权效力是值得研究、阐释的重要问题。

　　遗嘱设立居住权的债权效力最关键问题是发生债权效力的时间点，而这个时间点的确定取决于遗嘱设立居住权是单方法律行为，抑或双方法律行为的论证。若经过论证是单方法律行为，则遗嘱生效时便发生债权效力，居住权人对承受居住权负担的继承人享有债权请求权；若经过论证是双方法律行为，则债权效力自相对人作出接受居住权意思表示时发生。

　　从学者们对遗嘱的定义看，就遗嘱本身而言，遗嘱作为单方法律行为已经达成共识，即遗嘱只需遗嘱人单方的意思表示，在遗嘱生效前的任何时间，遗嘱人都可以变更或撤回。当然，单方法律行为并不意味着没有相对人，遗嘱的特殊之处就在于，遗嘱非自意思表示到达相对人时生效，即便是相对人知道遗嘱的意思表示，在遗嘱人死亡前，遗嘱人均可变更或撤回。也就是说，遗嘱的意思表示始终处于不确定状态，遗嘱人死亡是意思表示不确定状态的终结点，遗嘱人不可能对遗嘱的内容再进行改变，就是基于这一点，没有异议地形成了“遗嘱自遗嘱人死亡时生效”的学说共识。但在遗嘱继承中，遗嘱是单方法律行为，抑或双方法律行为都无关紧要，因为遗嘱是被继承人在法律规定的限度内对法定继承人继承份额、继承标的的一种事先安排，要么是对法律规定的个性化修正，要么是对法律规定的具体化落实。其意义在于依据遗嘱人的意志分配遗产，避免因遗产分割引发继承人之间的冲突。这就决定遗嘱继承中的遗嘱无需继承人为接受继承的意思表示，遗嘱的生效不仅意味着遗嘱内容不确定状态的终结，还意味着遗嘱成为分配遗产根据的开始。即便是继承人表示放弃继承，这种放弃本质上不是拒绝遗嘱的意思表示，而是放弃继承权的意思表示。因为，遗嘱继承的本质不过是个案中法定继承。

　　“遗嘱是单方法律行为”尽管已经形成共识，但遗嘱设立居住权是双方法律行为也具有无可辩驳的理由。其一，学者主张遗赠为单方法律行为时，通常以遗赠是遗嘱人无偿将其遗产给予受遗赠人，受遗赠人纯获利益为由。似乎表达了这样的逻辑：受遗赠人不需付出代价即可享受他人无偿赐予的好处，对于受遗赠人而言是好事一桩，法律可以替受遗赠人做主收下利益，无需受遗赠人为接受遗赠的意思表示。基于这样的逻辑，因居住权的无偿性特征，遗嘱设立居住权对于居住权人也是纯获利益的法律行为，似乎也应认定为单方法律行为。《民法典》规定赠与合同是双方法律行为，受遗赠人需为接受遗赠的意思表示，是对人格尊严、人格自由的尊重。基于同样的理由，遗嘱设立居住权也应当通过双方法律行为的定性表达对接受居住权的人人格尊严、人格自由的尊重。其二，学者否认遗赠为双方法律行为，理由是若受遗赠人在遗嘱人死亡前获悉遗赠，并表示接受，则使得合同成立，将违背遗赠人有权随时撤回遗赠的基本原理，这似乎也可以成为否认遗嘱设立居住权为双方法律行为的基本逻辑。遗嘱确实可能在遗嘱人死亡前被人获悉，但如同前述，在遗嘱人死亡之前遗嘱的确定状态始终处于遗嘱人的掌控之中，法律赋予遗嘱人改变、撤回遗嘱的权利，遗嘱人先后作出若干内容相互抵触的遗嘱的，以死亡前最后一份遗嘱为准。即便是相对人在遗嘱人死亡前获悉遗嘱并表示接受，也丝毫不会影响法律赋予的遗嘱人改变、撤回遗嘱的权利，以这样的担忧怀疑遗赠、遗嘱设立居住权等为双方法律行为，是完全没有必要的。其三，遗嘱设立居住权在很多情况下未必是没有代价的，即对于居住权人而言未必是纯获利益的行为，例如，遗嘱人设立遗嘱赋予未婚伴侣居住权，条件是将其与前妻所生子女抚养成人，或者遗嘱人赋予父母居住权，前提是父母对该房屋放弃继承权，以保证子女继承权不受来自父母继承权的干扰。这样一些非纯获利益的法律行为，事关相对人的切身利益，否认其为双方法律行为，将有损相对人的利益。

　　综上，“遗嘱是单方行为”“于遗嘱人死亡时生效”的学说共识，对遗嘱设立居住权是单方行为，抑或双方行为的性质认定没有决定性影响。《民法典》第1124条和第230条将遗赠与遗嘱继承区分，并肯定遗赠双方法律行为的性质对于遗嘱设立居住权的性质认定有借鉴意义。既然遗嘱设立居住权不同于遗嘱继承，性质当属于双方法律行为，其债权效力自相对人作出接受居住权意思表示时发生。就此意义，可参照适用《民法典》第1124条的规定。

　　依据遗赠债物两分效力说的主张，遗赠生效仅意味着遗赠发生债权效力，产生债法上的请求权，不意味着遗赠已经发生物权变动，即便遗赠物是特定物亦如此。遗嘱设立居住权亦如此，遗赠的物权效力不在本文探讨之内，本文需要继续探讨的是，遗嘱设立居住权何时发生物权效力。在此要声明的是：我们将遗嘱设立居住权的行为属性界定为双方法律行为，并主张其债权效力自相对人作出接受居住权意思表示时发生，主观动机并不是为了遗嘱设立居住权适用《民法典》第368条做理论铺垫或正当性论证，恰恰相反，我们主张遗嘱设立的居住权，物权变动不适用第368规定的登记要件主义。

　　纵观全球，物权变动有意思主义和两种立法模式，之下又可分为债权意思主义和物权意思主义，债权和物权多种。债权意思主义又有纯粹债权意思主义和非纯粹债权意思主义。每一种模式的选定都是各自私法体系框架内各方当事人利益，乃至社会公共利益平衡的结果。《物权法》采纳了债权与非纯粹债权意思主义，亦即登记生效主义与登记对抗主义相结合的立法模式，十几年司法实践验证该模式适合我国国情，并业已形成普遍的认知共识，如今基本上为《民法典》全面继受。遗嘱设立的居住权应当在登记生效主义和登记对抗主义之间进行选择。我们认为，遗嘱设立的居住权应采登记对抗主义，即自相对人作出接受居住权意思表示发生债权效力的同时发生物权效力，但是，未经登记不得对抗善意的第三人。

　　第一，登记对抗主义有利于保护居住权人的利益。遗嘱设立的居住权与继承人房屋所有权并存于同一财产之上，易言之，就同一财产，继承人与居住权人均可以主张权利，就继承人所有权和居住权人居住权的效力状态而言，显然前者强于后者；而遗嘱人之所以没有赋予居住权人以房屋所有权，是因为无论在被继承人生活关系中，还是法律关系中，居住权人均处于次于或弱于继承人的地位。这就决定了居住权人处于人物关系及法律关系中的弱势地位，法律在强势与弱势的两者之间通常要对弱者予以特别的关照，以便其合法利益不被对方的强势所吞噬。登记对抗主义使居住权在登记之前就得到物权效力的呵护，对于处于弱势地位的居住权人无疑是一种法律能力范围内的关照，对于保护居住权人的合法利益有积极的作用。

　　第二，登记对抗主义不妨碍维护不动产的交易安全。我国物权法在不动产交易中以登记要件主义为原则，旨在维护不动产的交易安全，登记要件主义使物权关系变得清晰、透明、公开，有助于使交易本身更为安全稳定，同时可以避免一物多卖场合以前手未经登记为由主张物权变动无效引发的纠纷以及不安全的隐患。但是，登记要件主义所具有的维护交易安全的意义通常体现在不动产所有权或交换价值意义上物权的交易领域，而居住权是不改变所有权归属的一种用益物权，与地役权一样是他人不动产上设立的仅具有利用价值的物权，既然物权法以利益考量为理论基础对地役权采登记对抗主义，遗嘱设立的居住权也应采登记对抗主义。《物权法》颁布后十几年司法大数据未显示地役权的登记对抗主义对不动产的交易安全会带来不利影响，况且居住权与地役权对不动产的利用状态有些许不同，以对房屋的占有为前提，占有本身具有一定的公示效力，因此，居住权的登记对抗主义不会妨碍不动产的交易安全。

　　第三，登记对抗主义有利于保护善意第三人。登记对抗主义是登记生效主义和纯粹债权意思主义之间的折中模式。遗嘱设立居住权采登记对抗主义，较之登记生效主义，可以将居住权最早时间内置于物权法保护范围之内；而较之纯粹债权意思主义，又可以将善意第三人纳入公示原则的保护之下。一旦继承人将所有权让与他人，未经登记的居住权在继承人与居住权人之间发生的物权变动效力不可对抗善意的受让人，善意受让人有理由不承受居住权的负担，居住权人不得向受让人主张居住权。可见，登记对抗主义对善意第三人形成的保护并不亚于登记生效主义。

　　第四，登记对抗主义不妨碍遗产债权人利益的实现。关于遗赠物权变动的理论争议几乎围绕着保障遗产债权的实现及平衡受遗赠人与继承人利益而展开。意思主义的立法模式下，如果遗嘱人留有债务，将意味着偿还债务的义务仅在继承人继承的遗产范围内承担，如果债务大于继承人继承的遗产，债权人的债权将无法实现。唯有承认概括遗赠，令概括受遗赠人享有与继承人同样的权利义务，方能够既保障遗产债权的实现，又不至于给继承人造成过重的负担。还有观点认为，无论是概括遗赠还是特定遗赠，均仅发生债权的效力，只有在办理登记或交付之后才发生物权效力。本文认为，对于遗赠物权变动理论探讨中学者们所顾及的遗产债权人利益完全不必成为遗嘱设立居住权物权变动的考量因素，因为居住权是利用意义上的人役权，而非价值意义上的所有权，居住权的存在，不妨碍房屋的承继人在承继遗产的限度内偿还遗产债务，不危及债权人利益，不影响债权人与继承人利益的平衡。登记对抗主义对遗产债权不构成本质上的威胁，不妨碍债权人债权的实现。

　　综上，遗嘱设立的居住权采登记对抗主义的物权变动模式，于相对人为接受居住权的意思表示之时发生物权效力，未经登记的，不得对抗善意第三人。司法实践中涉及遗嘱设立居住权的纠纷案件，法院先确认当事人享有居住权，后判令相对人协助居住权人办理居住权登记手续，足见登记对抗主义有裁判基础和裁判共识。从比较法的角度看，不乏立法例采登记对抗主义的立法模式。但本文主张登记对抗主义是占有公示效力辅助下的登记对抗主义。即居住权人对房屋的占有、使用具有一定的公示效力，第三人明知房屋被他人占有、使用，而轻信不动产登记结果的，不能认定其为善意。鉴于此，遗嘱设立的居住权不适用《民法典》第368条“居住权自登记时设立”的规定，但不影响对第368条第一句、第二句的参照适用。

　　法的实施和落实是法的生命力与活力的重要保障。“一部法律只有在司法中适用，才能将抽象的法律规定与具体的生活事件和行动结合起来，实现法律对人们社会关系和行为的规范作用。”《民法典》是体系化的建设工程，任何一个条款置身《民法典》体系内，均与《民法典》体系内的规范有着千丝万缕的联系。这就注定规范的体系解释从来都是必要的、重要的，任何程度的孤立解读，都将影响规范的体系效益，及其在司法中的适用。遗嘱设立的居住权，因其本性使然，需要借助本章，更需要借助《民法典》物权编、继承编、婚姻家庭编规范的印证与阐释，以将抽象的法律规定与具体的生活事件结合起来，只有这样，方可以实施好民法典，积极回应“坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求”。

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